Первоначально необходимо определиться с понятием иностранного гражданина, как особого субъекта права России.
Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" в статье 2 под иностранным гражданином понимает - физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.
В целях упрощения юридической техники законодательства о правовом положении не граждан России понятие 'иностранный гражданин' включает в себя понятие 'лицо без гражданства' (физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства), за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан.
Первая же проблема, которая встает в связи с рассматриваемыми вопросами это применимо ли к иностранным гражданам и в какой мере российское трудовое законодательство.
Часть 3 статьи 62 Конституции РФ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Соответственно на иностранцев распространяется и часть 1 статьи 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г.) (далее ТК РФ) не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России.
Статья 11 ТК РФ легально не закрепила приоритет трудового законодательства страны на которой осуществляется трудовая функция (отсутствие коллизионных норм международного трудового права является недостатком ТК РФ, тем более при не урегулированности этих вопросов в новой Третьей части Гражданского Кодекса РФ<1> ). Тем не менее можно говорить о сформулированной законодателем привязке трудового отношения к правовой системе страны места работы. Ведь ТК РФ, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, обязательны для применения на всей территории Российской Федерации для всех работодателей (юридических или физических лиц) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. На территории Российской Федерации правила, установленные ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Однако, статья 13 ТК РФ (Действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве) установила, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
Представляется, что из данной нормы (статья 13 дополняет и уточняет более общую статью 11 ТК РФ) следует, что трудовое законодательство Российской Федерации, в случае возникновения трудовых отношений на ее территории, применяется к этим отношениям вне зависимости от того, где происходит фактическая реализация данных отношений (выполнение работы) на территории России или за ее пределами. Но это не означает, что если с гражданином (в том числе с иностранным) будет заключен трудовой договор за пределами России, а работать он будет на ее территории, российское трудовое законодательство на эти трудовые отношения не распространяется.
На наш взгляд главная особенность регулирования труда иностранных граждан выражена в ограничениях при приеме на работу.
Являются ли такие возможные ограничения запрещенной дискриминацией в сфере труда? Действительно, статья 3 ТК РФ закрепила право каждого на равные возможности для реализации своих трудовых прав. Гражданство не является прямо запрещенным обстоятельством с которым нельзя связывать ограничение в трудовых правах и свободах или получение какие-либо преимуществ. Видимо не является гражданство и обстоятельством, связанным с деловыми качествами работника. Но часть 3 статьи 3 ТК РФ установила исключения: не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Как раз первый случай (установление ограничений федеральным законом) и имеет место по отношению к иностранным гражданам. Таких федеральных законов несколько.
Основу такого регулирования составляет Федеральный закон от 25 июля 2002 г. ? 115-ФЗ 'О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации', вступивший в силу с 1 ноября 2002 года (далее Закон от 25.07.02.).
В статье 13 Закона от 25.07.02. (Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях) указано, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
Статья 14 Закона от 25.07.02. запрещает иностранному гражданину:
1) находиться на государственной или муниципальной службе<2> ;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации<3> ;
3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации<4> ;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством Российской Федерации<5> ;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом<6> .
Пунктом 2 данной статьи предусмотрено еще одно ограничение трудовых прав иностранных граждан. Правительству РФ делегировано полномочие установить Порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации.
Закон от 25.07.02. закрепил следующие понятия, необходимые для конкретизации ограничений трудовых прав иностранных граждан: иностранный работник - это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Таким образом, круг иностранных граждан, являющихся для целей особых ограничений иностранными работниками, не включает некоторые категории иностранцев, например, временно и постоянно проживающих в России.
Закон от 25.07.02. в статье 13 расширяет по сравнению с предыдущим правовым регулированием перечень лиц, которые могут использовать труд иностранных работников и должны для этого получить соответствующие разрешительные документы.
Работодателем (в соответствии с Законом от 25.07.02.) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг) может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.
Как работодатель так и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.
В пункте четвертом статьи 13 Закона от 25.07.02. содержится и перечень исключений из этого разрешительного порядка. Причем неясность возникает при сопоставлении к какому абзацу этого пункта относится фраза 'Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан'. Какой же 'указанный порядок'? Так как фраза включена лишь во второй абзац пункта, можно сделать предположение, что соответствующим категориям иностранных граждан не нужно получать лишь разрешение на работу, а вот работодателю (заказчику работ, услуг) даже в таком случае следует получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников. Ведь государство имеет интерес проверить не возможно ли удовлетворить потребность работодателя трудом российских граждан. При этом аргументы экономического и правового характера можно привести и в пользу иной версии - исключение касается всего разрешительного порядка (не нужно вообще никаких особых разрешительных документов при трудовой деятельности соответствующих иностранцев). Действительно, ведь в этом пункте смешали большое количество категорий иностранных граждан. Но в подавляющем большинстве этих случаев было бы абсурдным требовать от работодателей получать соответствующее разрешение (например, для сотрудников диппредставительств и т.д.). Поэтому более верной представляется позиция о распространении этой льготы на всех нижеуказанных граждан.